幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為的法律構(gòu)成——《專
明確專利權(quán)間接侵權(quán)法律構(gòu)成既可強(qiáng)化專利權(quán)保護(hù)，也可促進(jìn)專利產(chǎn)品零部件市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)；被告主觀上的“明知”并非幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為的獨(dú)立法律構(gòu)成，只有這樣理解，才能使《解釋二》規(guī)定的幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為區(qū)別于《侵權(quán)責(zé)任法》第九條規(guī)定的幫助侵權(quán)行為；幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為以他人直接侵犯專利權(quán)行為為前提，具有從屬性，并限于提供專門用于侵犯專利權(quán)產(chǎn)品的行為；專利權(quán)人可以單獨(dú)選擇間接侵權(quán)行為人作為被告，法院無(wú)需追加直接侵權(quán)行為人作為被告。
關(guān)鍵詞專利權(quán) 間接侵權(quán) 明知 法律構(gòu)成
一、《解釋二》明確專利權(quán)間接侵權(quán)法律構(gòu)成的意義專利侵權(quán)判斷一般情況下采取全面覆蓋原則例外情況下采取等同原則，僅僅制造或銷售用于專利產(chǎn)品生產(chǎn)的材料、設(shè)備、零部件、中間物等（以下簡(jiǎn)稱專用品）的行為，或者引誘他人實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，并不直接侵害專利權(quán)。司法實(shí)務(wù)中，法官雖無(wú)法援引專利法條文認(rèn)定此等行為構(gòu)成直接或者間接侵害專利權(quán)，但仍然可以援引《侵權(quán)責(zé)任法》第九條的規(guī)定認(rèn)定此等行為構(gòu)成幫助或者教唆侵害專利權(quán)的行為，并援引《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條的規(guī)定判處行為人停止制造或者銷售或者教唆行為，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。惟《侵權(quán)責(zé)任法》第九條規(guī)定針對(duì)的是所有幫助和教唆侵權(quán)行為，而非專門針對(duì)幫助或者教唆侵害專利權(quán)的行為，因而技術(shù)上不能明確幫助或者教唆侵害專利權(quán)行為的法律構(gòu)成。此種狀況極易造成擁有司法自由裁量權(quán)之不同地域法官、不同法院法官適用幫助、教唆侵害專利權(quán)的法律構(gòu)成時(shí)，把握不同寬嚴(yán)程度，從而造成司法不統(tǒng)一、損害司法權(quán)威的現(xiàn)象。更為令人擔(dān)憂的結(jié)果則是，阻礙專利產(chǎn)品零部件市場(chǎng)的自由、公平競(jìng)爭(zhēng)，損害消費(fèi)者福利。司法過(guò)于嚴(yán)格解釋幫助、教唆侵害專利權(quán)行為的法律構(gòu)成，雖促進(jìn)了專利產(chǎn)品零部件市場(chǎng)的自由、公平競(jìng)爭(zhēng)，但可能減殺專利權(quán)人創(chuàng)新的積極性，導(dǎo)致新的發(fā)明創(chuàng)造供應(yīng)不足。相反，司法過(guò)于寬松解釋幫助、教唆侵害專利權(quán)行為的法律構(gòu)成，雖可能周延保護(hù)專利權(quán)，促進(jìn)創(chuàng)新，增加新發(fā)明創(chuàng)造供給，但容易造成專利權(quán)人對(duì)專利產(chǎn)品零部件市場(chǎng)的壟斷，不利于專利產(chǎn)品零部件市場(chǎng)的自由和公平競(jìng)爭(zhēng)，減少消費(fèi)者選擇機(jī)會(huì)，并在產(chǎn)品價(jià)格和質(zhì)量等方面損害消費(fèi)者福利。為了周延保護(hù)專利權(quán)促進(jìn)創(chuàng)新，同時(shí)防止專利產(chǎn)品零部件市場(chǎng)出現(xiàn)壟斷阻礙該市場(chǎng)中的自由競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)而增加消費(fèi)者福利，必須明確幫助、教唆侵害專利權(quán)行為的法律構(gòu)成。
最高人民法院2016年3月22日發(fā)布4月1日起正式生效施行的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋二》）第二十一條明確規(guī)定了幫助、教唆侵害專利權(quán)行為即專利權(quán)間接侵權(quán)的法律構(gòu)成，可謂及時(shí)回應(yīng)了上述需要。其最直接的意義在于，劃清了專利權(quán)間接侵權(quán)行為和合法制造、銷售用于專利產(chǎn)品生產(chǎn)的材料、設(shè)備、零部件、中間物等行為之間的界限，為行為人提供了明確的指引和預(yù)期，為各級(jí)司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一把握專利權(quán)間接侵權(quán)法律構(gòu)成的寬嚴(yán)度提供了明確的標(biāo)準(zhǔn)。
當(dāng)然，《解釋二》剛剛出臺(tái)，實(shí)踐中新問(wèn)題又層出不窮，各級(jí)法院究竟應(yīng)當(dāng)如何具體適用《解釋二》第二十一條的規(guī)定，仍有待研究。本文以《解釋二》第二十一條第一款為切入點(diǎn)，探討幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為的理解和適用，以為各級(jí)法院準(zhǔn)確適用該款提供一個(gè)理論上的參考。
二、幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為人主觀上“明知”的問(wèn)題
《解釋二》第二十一條規(guī)定了兩種專利權(quán)間接侵權(quán)行為，即幫助型間接侵權(quán)行為和引誘型間接侵權(quán)行為。在幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為法律構(gòu)成中，《解釋二》第二十一條第一款要求行為人“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等”。應(yīng)當(dāng)如何解讀這個(gè)規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)《解釋二》第二十一條第一款強(qiáng)化保護(hù)專利權(quán)的趣旨，理順《解釋二》第二十一條和我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第九條的關(guān)系，《解釋二》第二十一條第一款中的“明知”，只能解釋為“有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等”的同一語(yǔ)，或者說(shuō)一體兩面。也就是說(shuō)，只要從客觀用途上判斷，有關(guān)產(chǎn)品系專專用品，就應(yīng)當(dāng)直接推定行為人主觀上“明知”，專利權(quán)人不必再另行舉證證明行為人主觀上是否“明知”。換句話說(shuō)，在幫助型間接侵權(quán)行為的法律構(gòu)成中，行為人主觀上的“明知”不能作為一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件處理。這樣解讀《解釋二》第二十一條第一款規(guī)定的“明知”，主要基于下述理由。
一是可以減輕專利權(quán)人的舉證責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)《解釋二》第二十一條第一款強(qiáng)化專利權(quán)保護(hù)的目的。
二是只有這樣解讀，才能使《解釋二》第二十一條第一款獨(dú)立于《侵權(quán)責(zé)任法》第九條，獲得獨(dú)立的適用價(jià)值。這點(diǎn)可以從比較法上加以說(shuō)明。
日本1959年重新制訂現(xiàn)行專利法新設(shè)第一百零一條中的“作用唯一型間接侵權(quán)”時(shí)，曾經(jīng)設(shè)想過(guò)要求行為人主觀上“以侵害專利權(quán)為目的并且明知主要用于侵害專利權(quán)”，但最終的立法文本徹底刪除了這個(gè)要件，而采取了零部件等唯一作用在于制造專利產(chǎn)品或者實(shí)施專利方法這個(gè)客觀要件。①也就是說(shuō)，按照日本現(xiàn)行專利法第一百零一條第一款和第三款的規(guī)定，只要零部件等滿足唯一作用是用來(lái)制造專利產(chǎn)品或者實(shí)施專利方法這個(gè)要件，零部件等提供者出于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的加以提供的行為就構(gòu)成間接侵害專利權(quán)行為，必須獨(dú)立受制于專利權(quán)人的差止請(qǐng)求權(quán)（在日本專利法中，差止請(qǐng)求權(quán)包括停止侵害請(qǐng)求權(quán)、預(yù)防侵害請(qǐng)求權(quán)、廢棄侵權(quán)結(jié)果物請(qǐng)求權(quán)、除卻侵權(quán)設(shè)備請(qǐng)求權(quán)、其他預(yù)防侵害必要行為請(qǐng)求權(quán)。參見(jiàn)日本專利法第100條。）和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
為什么日本專利法會(huì)刪除作用唯一型間接侵害專利權(quán)行為人的主觀要件要求呢？原因在于，日本專利法第一百零一條1959年雖然新設(shè)了作用唯一型間接侵害專利權(quán)行為，但僅僅是基于專利權(quán)的特殊性在其民法典第七百一十九條共同侵權(quán)行為基礎(chǔ)上做出的特別規(guī)定。按照日本民法典第七百一十九條的規(guī)定，即使用于專利產(chǎn)品生產(chǎn)或者用于專利方法實(shí)施的材料、設(shè)備、零部件、中間物等屬于市場(chǎng)上最普通的材料、設(shè)備、零部件、中間物，不存在日本專利法第一百零一條所稱的唯一作用，只要行為人主觀上明知他人用于侵害專利權(quán)并加以提供，其行為也將和他人直接侵害專利權(quán)行為一起，構(gòu)成共同侵害專利權(quán)行為。②如此一來(lái)，日本專利法第一百零一條在要求零部件等客觀上的唯一用途在于制造專利產(chǎn)品或者實(shí)施專利方法的同時(shí)，還要求提供者主觀上明知這個(gè)客觀上的唯一用途，就專利法視點(diǎn)而言，會(huì)因加重專利權(quán)人舉證責(zé)任而造成難以追究唯一作用在于侵害他人專利權(quán)的零部件等提供者的間接侵權(quán)責(zé)任的局面，就民法典視角而言，則將導(dǎo)致極大限縮第七百一十九條規(guī)定的共同侵害專利權(quán)行為認(rèn)定范圍的結(jié)果。這將完全背離專利法第一百零一條新設(shè)作用唯一型間接侵權(quán)周延保護(hù)專利權(quán)的初衷。
相反，日本專利法第一百零一條刪除行為人主觀上“以侵害專利權(quán)為目的并且明知主要用于侵害專利權(quán)”這個(gè)要件后，一切關(guān)系就順了。一方面，零部件等的唯一作用在于制造專利產(chǎn)品或者實(shí)施專利方法時(shí)，按照日本專利法第一百零一條規(guī)定，不管零部件等提供者主觀上是否明知，其行為都構(gòu)成幫助型的專利權(quán)間接侵權(quán)，專利權(quán)人可以行使差止請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。另一方面，零部件、方法等屬于市場(chǎng)上最常見(jiàn)、最普通的商品或者方法時(shí)，如果行為人明知他人用于實(shí)施侵害專利權(quán)而仍然加以提供時(shí)，按照日本民法典第七百一十九條的規(guī)定，其提供行為構(gòu)成幫助型的共同侵權(quán)行為，專利權(quán)人只能按照民法典第七百一十九條的規(guī)定行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而不能行使差止請(qǐng)求權(quán)。
將《解釋二》第二十一條第一款規(guī)定的“明知”解讀為幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為的獨(dú)立法律構(gòu)成，顯然也一樣會(huì)面臨當(dāng)年日本專利法第一百零一條新設(shè)作用唯一型間接侵害專利權(quán)行為一樣的問(wèn)題。由此可見(jiàn)，只有將《解釋二》第二十一條第一款中規(guī)定的“明知”解讀為“有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等”的同一語(yǔ)或者一體兩面，采取完全客觀的手法，才能真正使《解釋二》第二十一條第一款規(guī)定的幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為從我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第九條規(guī)定的一般共同侵權(quán)行為（幫助侵權(quán)行為）中獨(dú)立出來(lái)，并經(jīng)減輕專利權(quán)人證明行為人主觀上是否明知的舉證責(zé)任而快速、獨(dú)立實(shí)現(xiàn)扼殺提供專用品行為的趣旨。否則，《解釋二》第二十一條第一款可能就顯得多余。因?yàn)榧词箾](méi)有這一款，法院也可以通過(guò)援引和解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第九條規(guī)定的幫助侵權(quán)行為，解決好提供專用品行為的定性以及責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。
三、幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為的法律構(gòu)成
在上述第二部分解讀的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在適用《解釋二》第二十一條第一款時(shí)，應(yīng)當(dāng)如下把握幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)的法律構(gòu)成。
（一）有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等。
首先，有關(guān)產(chǎn)品必須是用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，包括用于制造專利產(chǎn)品的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，用于實(shí)施專利方法的材料、設(shè)備、零部件、中間物等。非用于實(shí)施專利而是用于使用或者轉(zhuǎn)讓專利產(chǎn)品的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，不屬于幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)的對(duì)象。比如，購(gòu)買者使用被告制造、銷售的厚度為0.525mm-0.313mm的炭化皮膜時(shí)由于磨損會(huì)落入原告專利發(fā)明的技術(shù)特征0.25mm的范圍內(nèi)，原告因此主張被告制造、銷售的炭化皮膜屬于唯一用于生產(chǎn)專利產(chǎn)品的材料。但東京地方法院認(rèn)為，專利權(quán)間接侵權(quán)要求被告將有關(guān)產(chǎn)品用于實(shí)施專利，不包括僅僅依照有關(guān)產(chǎn)品本身的用途進(jìn)行使用的行為，因而被告的行為不構(gòu)成專利權(quán)間接侵權(quán)。③
至于被告制造、銷售的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，系用于實(shí)施與專利發(fā)明技術(shù)特征相同還是等同的技術(shù)特征，并不影響間接侵權(quán)的成立。④
其次，有關(guān)產(chǎn)品系專用品，即專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，不存在其他用途。所謂專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，是指從一般社會(huì)觀念上看，有關(guān)材料、設(shè)備、零部件、中間物等不具有其他商業(yè)上、經(jīng)濟(jì)上的實(shí)用性用途，具有多種用途或者尚未被實(shí)際投入使用而僅僅具有抽象實(shí)用性用途或者實(shí)驗(yàn)性用途的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，不能認(rèn)為是專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件或者中間物等。
零部件等是否具有其他用途，日本大阪地方法院審理過(guò)一個(gè)很經(jīng)典名為“裝飾化妝板”的案件。該案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是被告生產(chǎn)、銷售的“穿過(guò)由合成樹(shù)脂彈性材料做出的柱狀壓接材料中部的鉚釘”是否屬于唯一用于實(shí)施裝飾化妝板的壁面結(jié)合施行方法專利的材料。被告主張，該鉚釘除了可以用于實(shí)施專利方法外，還可以用于（1）室內(nèi)裝飾、（2）用于衣服雜貨的陳列、（3）用于掛歷和海報(bào)等的固定、（4）用于窗簾等的固定、（5）用于銅線等的室內(nèi)走線，等等。大阪地方法院認(rèn)為，鉚釘用于（1）至（4）時(shí)，由于鉚釘很長(zhǎng)，其頭部通常會(huì)處于伸出來(lái)的狀態(tài)而存在刮傷人手和腳的危險(xiǎn)，用于（4）時(shí)，也存在因鉚釘損害配電線內(nèi)部的網(wǎng)線而引發(fā)的危險(xiǎn)，因此被告所主張的用途還無(wú)法被認(rèn)為具有其它實(shí)用性用途。由于被告所主張的用途并沒(méi)有被實(shí)際投入使用，大阪地方法院認(rèn)定被告生產(chǎn)、銷售的鉚釘具有唯一用途，構(gòu)成了專利權(quán)間接侵權(quán)。⑤
被告產(chǎn)品用于實(shí)施專利發(fā)明的同時(shí)也隨帶執(zhí)行著其他功能時(shí)，是否能夠認(rèn)定被告產(chǎn)品的用途具有專門性？在“位置調(diào)和的放置方法”案中，被告產(chǎn)品在執(zhí)行使水流匯集到電路板中心位置的功能時(shí)，也必然伴隨著水流對(duì)附著在電路板上的污染物進(jìn)行清洗的效果，一審東京地方法院和二審東京高等法院都認(rèn)為，該附隨性的清洗功能并不具有經(jīng)濟(jì)上、商業(yè)上的實(shí)用性用途，因而肯定了被告產(chǎn)品屬于唯一用于實(shí)施專利發(fā)明的產(chǎn)品，構(gòu)成了專利權(quán)間接侵權(quán)。⑥
被告產(chǎn)品純粹從技術(shù)上看，完全可以用于實(shí)施專利發(fā)明，但因?yàn)閮r(jià)格太高而導(dǎo)致需求者實(shí)際不使用被告產(chǎn)品，即從經(jīng)濟(jì)和商業(yè)的角度看，將被告產(chǎn)品用于實(shí)施專利發(fā)明是不可能的，此時(shí)能否認(rèn)定被告產(chǎn)品作用的專門性或者唯一性？在日本靜岡地方法院濱松派出法庭審理的“CE CUP BB”案中，被告制造、銷售的產(chǎn)品純粹從技術(shù)上看，完全可以用于制造專利產(chǎn)品亞共晶體，但一般用于亞共晶體制造的產(chǎn)品售價(jià)在140-150日元之間，而被告產(chǎn)品定價(jià)在180日元，需求者完全沒(méi)有必要使用價(jià)格更高的被告產(chǎn)品，從經(jīng)濟(jì)和商業(yè)角度看，被告產(chǎn)品事實(shí)上用于實(shí)施專利發(fā)明是不可能的，但日本靜岡地方法院濱松派出法庭仍然認(rèn)定被告產(chǎn)品屬于具有唯一作用的產(chǎn)品，構(gòu)成專利權(quán)間接侵權(quán)。⑦
此外，被告產(chǎn)品的其他用途是作為好玩的部分存在，還是作為功能性的使用，并不影響被告產(chǎn)品具有其他用途的成立。
即便是被告產(chǎn)品用于其他用途后出現(xiàn)“多余”的部分，也不妨礙認(rèn)定為具有其他用途。比如，在東京地方法院審理的“單反照相機(jī)案”中，被告主張，其制造、銷售的交換鏡頭不僅可以用于專利產(chǎn)品上，而且可以用于非專利產(chǎn)品的美能達(dá)和佳能等單反相機(jī)上，因而不符合“唯一性”要件。對(duì)此，原告反駁認(rèn)提出，被告產(chǎn)品安裝在非專利產(chǎn)品的其他相機(jī)上時(shí)，被告產(chǎn)品中的前置光圈鎖定桿等部分不能使用而成為了多余，因而符合唯一性要件。對(duì)此，法院認(rèn)為，被告產(chǎn)品中的前置光圈鎖定桿或者連接桿得不到利用而變得多余，不能說(shuō)沒(méi)有其他功能，只是功能未得到發(fā)揮而已，況且被告產(chǎn)品本身就以盡可能安裝在更多型號(hào)的相機(jī)上進(jìn)行使用作為賣點(diǎn)，因此被告產(chǎn)品安裝與涉案相機(jī)構(gòu)成不同的相機(jī)上進(jìn)行使用的用途，從社會(huì)一般觀念看，具有經(jīng)濟(jì)上、商業(yè)上的實(shí)用性用途，不屬于所用唯一型產(chǎn)品，不構(gòu)成專利權(quán)間接侵權(quán)。⑨
還有兩個(gè)問(wèn)題值得研究。第一個(gè)是有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等的時(shí)間判斷點(diǎn)。對(duì)此，日本著名知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專家中山信弘現(xiàn)實(shí)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以原被告雙方口頭辯論結(jié)束時(shí)而不是侵權(quán)發(fā)生時(shí)作為判斷的時(shí)點(diǎn)。⑩
理由是，原被告雙方口頭辯論結(jié)束時(shí)被告產(chǎn)品具有了其他用途時(shí)，如果仍然認(rèn)定被告行為構(gòu)成間接侵權(quán)，將使專利權(quán)的排他效力不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張到和專利權(quán)利要求毫無(wú)關(guān)系的產(chǎn)品零部件等市場(chǎng)，損害自由競(jìng)爭(zhēng)。第二個(gè)是有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等的證明責(zé)任。根據(jù)誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證的一般原則，似乎應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人承擔(dān)證明被告有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料等的責(zé)任。但因原告必須舉證排除被告產(chǎn)品不存在其他用途的所有可能性才能證明被告產(chǎn)品用途的唯一性，因此原告基本不可能完成這個(gè)證明責(zé)任。總之，由專利權(quán)人承擔(dān)“專門性”的證明責(zé)任將極大加重其證明負(fù)擔(dān)，與《解釋二》第二十一條強(qiáng)化保護(hù)專利權(quán)保護(hù)的趣旨不合。相反，由被告證明其產(chǎn)品非專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，則極為容易。因?yàn)楸桓嬷灰e出任何一個(gè)事例，證明其產(chǎn)品具有現(xiàn)實(shí)存在的經(jīng)濟(jì)上、商業(yè)上的實(shí)用性用途，即可徹底反駁專利權(quán)人“專門性”的主張。
（二）未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的將該產(chǎn)品提供給他人
首先，經(jīng)過(guò)專利權(quán)人許可，將專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等提供給他人，他人不管是否實(shí)施了專利技術(shù)，都意味著專利權(quán)人放棄了針對(duì)被許可人行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利。
其次，行為人須為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的強(qiáng)調(diào)的是，行為人將專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等提供給他人的產(chǎn)業(yè)化程度，與行為人事實(shí)上是否營(yíng)利無(wú)關(guān)，即使是為報(bào)復(fù)專利權(quán)人目的或者討好心上人目的向他人提供專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，如其產(chǎn)業(yè)化程度達(dá)到了專利權(quán)人難以忍受的損害程度，也必須解釋為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，因而可能構(gòu)成專利權(quán)間接侵權(quán)。
再次，行為人須將專用品提供給他人。“提供”并非指單純制造或者進(jìn)口專用品的行為，而是指出售、出租、贈(zèng)予等讓他人已經(jīng)獲得或者能夠獲得專用品的行為。僅僅制造或者進(jìn)口但未通過(guò)出售、出租、贈(zèng)予等行為將專用品擴(kuò)散于市場(chǎng)，比如儲(chǔ)存在倉(cāng)庫(kù)的行為，不能解釋為這里的“提供”行為。既制造或者進(jìn)口，同時(shí)又出售、出租、贈(zèng)予專用品的行為，則當(dāng)然屬于“提供”專用品的行為。
（三）他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為
首先，《解釋二》第二十一條明確采取“從屬說(shuō)”（ 專利權(quán)間接侵權(quán)行為是否以他人直接實(shí)施侵犯專利權(quán)行為為前提，日本存在“獨(dú)立說(shuō)”、“從屬說(shuō)”、“折衷說(shuō)”。吉藤幸朔等人堅(jiān)持的獨(dú)立說(shuō)認(rèn)為，專利權(quán)間接侵權(quán)行為的成立不以他人直接實(shí)施了侵犯專利權(quán)行為為前提。吉藤幸朔：《特許法概説》第１２版，有斐閣１９７９年，第３８１頁(yè)。中山信弘等人堅(jiān)持的從屬說(shuō)認(rèn)為，專利權(quán)間接侵權(quán)行為的成立須以他人直接實(shí)施了侵犯專利權(quán)行為為前提。中山信弘：《特許法》（第二版増補(bǔ)版），弘文堂平成12年，第421-422頁(yè)。田村善之堅(jiān)持的折衷說(shuō)則認(rèn)為，最好是結(jié)合專利法規(guī)定的各種不侵權(quán)例外規(guī)定，結(jié)合具體案件進(jìn)行具體分析。田村善之：《知的財(cái)産法》第五版，有斐閣2010年，第259-260頁(yè)。），規(guī)定不管是幫助型還是引誘型專利權(quán)間接侵權(quán)行為，都以他人直接實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為為前提。這意味著以下三種情況下提供專用品的行為不構(gòu)成專利權(quán)間接侵權(quán)。一是為個(gè)人或者家庭內(nèi)實(shí)施專利提供專用品的行為。二是為我國(guó)專利法第六章規(guī)定的各種強(qiáng)制實(shí)施許可行為提供專用品的行為。強(qiáng)制實(shí)施許可是法律擬制的實(shí)施許可，依法專利權(quán)人只能向直接實(shí)施者行使實(shí)施費(fèi)請(qǐng)求權(quán)，而不得向直接實(shí)施者行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)，邏輯上難以將提供專用品的行為認(rèn)定為間接侵權(quán)行為。專利權(quán)人是否可以向?qū)Ｓ闷诽峁┱哒?qǐng)求一定補(bǔ)償金，則可進(jìn)一步探討。三是為我國(guó)專利法第六十二條規(guī)定的各種不視為侵犯專利權(quán)的實(shí)施行為提供專用品的行為。
其次，他人必須實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為。“實(shí)施了”意味著他人已經(jīng)實(shí)施或者正在實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為。他人獲得專用品之后，如果沒(méi)有用于實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，或者尚未開(kāi)始實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，由于對(duì)專利權(quán)人未造成任何損害，亦無(wú)需追究專用品提供者的責(zé)任。
總體而言，由于要求專利權(quán)間接侵權(quán)行為的成立必須以他人直接實(shí)施了侵犯他人專利權(quán)為前提，《解釋二》第二十一條對(duì)幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。
四、幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)訴訟中被訴主體的確定
司法實(shí)踐中，由于直接實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為人較為隱蔽，往往找不到，即使能夠找到，很多情況下也沒(méi)有經(jīng)濟(jì)賠償能力，面對(duì)這種情況，專利權(quán)人采取的對(duì)策是，只就幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為人提起訴訟。然而，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，因共同侵權(quán)行為提起的訴訟屬于必要共同訴訟，專利權(quán)人能否只選擇間接侵權(quán)行為人提起訴訟呢？如果專利權(quán)人只選擇間接侵權(quán)行為人提起訴訟，法院是否需要追加直接侵權(quán)行為人為被告呢？
筆者認(rèn)為，應(yīng)該不存在法律障礙。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”，第十三條進(jìn)一步規(guī)定；“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。”據(jù)此，專利權(quán)人有權(quán)針對(duì)直接侵權(quán)行為人和間接侵權(quán)行為人就全部或者部分債權(quán)提起訴訟，也有權(quán)只針對(duì)直接侵權(quán)行為人就全部或者部分債權(quán)提起訴訟，還有權(quán)只針對(duì)間接侵權(quán)行為人就全部或者部分債權(quán)提起訴訟，專利權(quán)人究竟如何選擇，主要視直接侵權(quán)行為人和間接侵權(quán)行為人的賠償能力而定，在具體司法實(shí)務(wù)中，不管直接侵權(quán)行為人是否下落不明，在專利權(quán)人只針對(duì)間接侵權(quán)行為人提起訴訟的情況下，法院無(wú)需考慮是否需要追加直接侵權(quán)行為人為被告而徑直作出判決。
