商標(biāo)多重許可的法經(jīng)濟學(xué)分析與司法應(yīng)對
近年來，各地法院陸續(xù)受理了多起商標(biāo)多重許可糾紛系列案件，其中所涉及的商標(biāo)使用權(quán)沖突問題在業(yè)界引起了廣泛討論。本文從法經(jīng)濟學(xué)角度對商標(biāo)多重許可現(xiàn)象進(jìn)行了剖析，對我國商標(biāo)法中有關(guān)商標(biāo)許可登記規(guī)定的法律適用進(jìn)行了研究，并結(jié)合自由市場經(jīng)濟學(xué)說與普通法系合同法實踐對相關(guān)司法處理提出了建議。
本文討論的商標(biāo)多重許可是指在一個注冊商標(biāo)上設(shè)定的兩個或兩個以上商標(biāo)許可同時、同地域存續(xù)，且其中一個或多個為獨占或排他許可情形下，因：（i）商標(biāo)權(quán)所有人（或商標(biāo)權(quán)人）向獨占或排他性被許可人（或優(yōu)先權(quán)人）作虛假陳述或未作必要充分信息披露，或（ii）披露后未履行終止或變更相關(guān)許可合同安排的義務(wù)，抑或（iii）違反獨占或排他性承諾擅自向第三人許可，進(jìn)而導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人對優(yōu)先權(quán)人的違約狀態(tài)（下稱多重許可）。商標(biāo)的多重普通許可因其法律關(guān)系清晰簡單，不在本文討論范圍之內(nèi)。
多重許可的法經(jīng)濟學(xué)分析
本文從經(jīng)濟學(xué)角度根據(jù)商業(yè)價值大小將商標(biāo)分為三類，即全球或全國性知名商標(biāo)、在某一區(qū)域或某一行業(yè)具有一定知名度的商標(biāo)以及知名度較低且基本無商業(yè)價值的商標(biāo)，根據(jù)其無形資產(chǎn)估值作價以及質(zhì)押融資能力的量化結(jié)果，可相應(yīng)定義為優(yōu)質(zhì)商標(biāo)、普通商標(biāo)與無商業(yè)價值商標(biāo)。
對于優(yōu)質(zhì)商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人通常情形下為知名企業(yè)，企業(yè)整體價值與商標(biāo)的關(guān)聯(lián)關(guān)系極為緊密，難以承受因商標(biāo)商譽受損產(chǎn)生的負(fù)面沖擊，其商業(yè)行為誠信、謹(jǐn)慎、保守，對享有的優(yōu)質(zhì)商標(biāo)一般不輕易許可，即使許可也會對被許可人嚴(yán)格篩選，并對許可時間、地域、性質(zhì)、質(zhì)量管控等方面設(shè)置嚴(yán)密細(xì)致的合同條件，故多重許可幾無出現(xiàn)可能。對于無商業(yè)價值商標(biāo)，市場主體一般不會為此類商標(biāo)支付對價獲得許可，商標(biāo)許可幾率極低，遑論多重許可。
但對于普通商標(biāo)這一中間類別，享有此類商標(biāo)的經(jīng)營者抗風(fēng)險能力不高，一旦出現(xiàn)經(jīng)營不善或因市場外部原因?qū)е聽I收銳減、現(xiàn)金流萎縮、財務(wù)壓力增大等風(fēng)險因素，其利用手中普通商標(biāo)進(jìn)行尋租的沖動會大大上升，隨著經(jīng)營局面或市場環(huán)境惡化，這種尋租沖動會與誠信度降低因素相互疊加而最終導(dǎo)致多重許可。
結(jié)合法律分析，多重許可的實質(zhì)是享有普通商標(biāo)的市場主體通過授權(quán)性尋租行為對普通商標(biāo)進(jìn)行快速變現(xiàn)且違反基本商業(yè)倫理的不誠信合同行為。此種行為在歐美等法治較成熟地區(qū)出現(xiàn)的概率仍然不高，原因有二：
一是多重許可有故意違約甚至商業(yè)欺詐之虞，市場主體一旦涉訴或被監(jiān)管機構(gòu)調(diào)查，可能面臨嚴(yán)重法律后果，且該負(fù)面后果會因完善的社會誠信體系而持續(xù)影響多重許可市場主體日后的商業(yè)評價，因此由于違約、違法成本太高，對信用記錄破壞力巨大，多重許可的尋租收益與法律風(fēng)險不成比例，經(jīng)濟上非常不合理，極易“偷雞不成蝕把米”。
二是商標(biāo)許可屬于專業(yè)程度較高的交易類型，交易過程中雙方通常均有法律專業(yè)人士介入，以開展盡職調(diào)查、參與合同條款談判，并協(xié)助合同交割，由于律師協(xié)會對律師職業(yè)操守有嚴(yán)格規(guī)定，法律專業(yè)人士出于執(zhí)業(yè)風(fēng)險控制，對于有明顯不誠信嫌疑的多重許可行為一般會選擇避而遠(yuǎn)之，以免惹火燒身，危及執(zhí)業(yè)資格。
因此，允許多重許可普遍出現(xiàn)的市場環(huán)境應(yīng)該具備以下特點，即法治不太成熟、社會誠信體系不夠完善、市場主體誠信度不高、相關(guān)中介服務(wù)不夠?qū)I(yè)。進(jìn)而言之，從比較法角度，對于我國司法實務(wù)中出現(xiàn)的多重許可現(xiàn)象，難以從歐美等法治較發(fā)達(dá)的地區(qū)吸取和借鑒相關(guān)商標(biāo)法理論與實務(wù)經(jīng)驗，對此還應(yīng)立足本國國情與特色，因地制宜地研究問題并提出對策。
多重許可的司法處理
（一）英美合同法思路
盡管比較法探討空間不大，仍不妨借鑒英美普通法系合同法思路對多重許可作出假定性處理，以便分析出合同法框架下處理多重許可糾紛的特點及優(yōu)勢。
在普通法語境中，多重許可含有的排他或獨占許可在商業(yè)淵源與法律沿革上并不復(fù)雜，無非就是根據(jù)市場情況并結(jié)合雙方商業(yè)需求對商標(biāo)許可的條件進(jìn)行了某些限定，久而久之便形成了成熟的做法，并通過商業(yè)談判產(chǎn)生了與之對應(yīng)的合同表述與法律術(shù)語。為便于討論，本文對多重許可分三種模型進(jìn)行分析：
I. 如果多重許可中獨占或排他許可在先，普通許可在后（下稱優(yōu)先在先型多重許可），那么商標(biāo)權(quán)人顯然違反了與優(yōu)先權(quán)人的約定，構(gòu)成對合同關(guān)鍵條款（key terms）的違約，即重大或根本性違約。
II. 如果普通許可在先，獨占或排他許可在后（下稱優(yōu)先在后型多重許可），那么商標(biāo)權(quán)人會同時構(gòu)成對優(yōu)先權(quán)人虛假表述（misrepresentation）[2]與重大或根本違約。
III. 如果先后存在兩個或以上的獨占或排他許可（下稱優(yōu)先并存型多重許可），那么商標(biāo)權(quán)人對于在先的優(yōu)先權(quán)人構(gòu)成重大或根本違約，對在后的優(yōu)先權(quán)人則同時構(gòu)成虛假表述與重大或根本違約。
由于英美法系契約文化十分發(fā)達(dá)，合同特點是全面、細(xì)致、龐雜，“長篇累牘”的合同文本幾乎囊括所有可預(yù)見的情形并約定相應(yīng)處理規(guī)則，多重許可產(chǎn)生的違約責(zé)任與相關(guān)救濟必定是商標(biāo)排他或獨占許可合同中的核心條款，合同雙方會對此大書特書。換言之，個案中調(diào)整多重許可法律關(guān)系最直接、最有效的規(guī)則就是合同本身。而另一方面，英美民商事法官多數(shù)來源于合同法實踐經(jīng)驗豐富的律師，訴訟過程中代理人與法官對合同常用表述、基本法律概念、司法理念精神的理解具有廣泛一致性或契合性，法官深知合同文本對于處理糾紛極端重要，不會輕易“自由裁量”雙方約定。換言之，英美司法領(lǐng)域?qū)σ馑甲灾卧瓌t相對尊重，法官通常會從合同文本中找出處理多重許可糾紛的辦法。
基于以上特點，無論上述哪種模型出現(xiàn)，在商標(biāo)許可合同約定非常明確而商標(biāo)權(quán)人構(gòu)成明顯違約情況下，由于優(yōu)先權(quán)人舉證成本低，法院自由裁量空間不大，救濟結(jié)果可預(yù)見性強，優(yōu)先權(quán)人通過違約之訴維權(quán)是首選，即選擇起訴商標(biāo)權(quán)人，請求根據(jù)合同約定解除、終止或撤銷合同或繼續(xù)履行，并獲得違約賠償。
至于優(yōu)先權(quán)人是否會針對許可地域中出現(xiàn)的其他被許可人提起訴訟，筆者認(rèn)為這種可能性很低。商標(biāo)權(quán)人與優(yōu)先權(quán)人訂立的商標(biāo)許可合同中一般會對第三人商標(biāo)侵權(quán)行為的法律救濟進(jìn)行約定。商標(biāo)權(quán)人既可讓渡或共享與維權(quán)相關(guān)的訴訟權(quán)利，讓優(yōu)先權(quán)人直接維權(quán)，也可保留此類權(quán)利，但同時承擔(dān)合理維權(quán)義務(wù)以確保優(yōu)先權(quán)人免受第三人侵權(quán)之?dāng)_。具體采用何種約定取決于雙方談判地位、商業(yè)需求及市場環(huán)境。但無論如何，這種約定針對的第三人與合同雙方均無商標(biāo)許可關(guān)系，故該情形與多重許可截然不同。如果優(yōu)先權(quán)人直接針對許可地域中出現(xiàn)的其他被許可人提起訴訟，被訴一方完全可根據(jù)其與商標(biāo)權(quán)人的獨立合同關(guān)系提出有力抗辯甚至反訴。因此，上述訴訟策略，由于沒有抓住糾紛源頭，法律關(guān)系上舍近求遠(yuǎn)，訴訟結(jié)果可預(yù)見性較低，通常不會成為優(yōu)先權(quán)人的維權(quán)選項。
（二）中國大陸法思路
如果將以上三類模型置于我國目前商標(biāo)法體系分析，法律關(guān)系會變得極為復(fù)雜，其原因正是新商標(biāo)法43條第3款，即“許可他人使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用許可報商標(biāo)局備案，由商標(biāo)局公告；商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人”。從商標(biāo)行政部門角度，該規(guī)定理論上可具體解釋如下[3]：
果商標(biāo)使用許可（或系爭許可）依照該規(guī)定向商標(biāo)行政部門備案，那么在商標(biāo)被轉(zhuǎn)讓、授權(quán)、質(zhì)押給第三人（下稱第三人）情形下，無論第三人對系爭許可是否知情（即無論是否善意），在第三人向商標(biāo)行政部門針對系爭許可中的被許可人（下稱被許可人）提出限制或取消其商標(biāo)使用權(quán)利的行政申請（下稱行政申請）時，被許可人可依據(jù)備案向商標(biāo)行政部門提出抗辯，商標(biāo)行政部門可據(jù)此作出駁回行政申請的決定。
2. 如果系爭許可未備案，且第三人對系爭許可不知情（即善意），在第三人提出行政申請時，商標(biāo)行政部門可作出限制或取消被許可人商標(biāo)使用權(quán)利的相關(guān)行政決定。
3. 如果系爭許可未備案，但第三人對系爭許可知情（即非善意）并提出行政申請時，被許可人應(yīng)向商標(biāo)行政部門提交第三人知情的證據(jù)，以證明其非善意，商標(biāo)行政部門可據(jù)此作出駁回行政申請的決定。
從立法沿革看，新商標(biāo)法對商標(biāo)許可登記的規(guī)定已作重大修改。依據(jù)舊版商標(biāo)法及實施細(xì)則，商標(biāo)許可未經(jīng)備案登記還會導(dǎo)致行政處罰。[4]這一變動體現(xiàn)了政府對商標(biāo)許可交易態(tài)度的轉(zhuǎn)變，即由懲罰為導(dǎo)向的重度管制調(diào)整為目前鼓勵為主的輕度管制，該轉(zhuǎn)變與我國計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型是一致的，體現(xiàn)了政府在處理與市場關(guān)系上理念的進(jìn)步。
但必須看到，目前的“商標(biāo)許可備案對抗善意第三人”制度離自由市場經(jīng)濟要求仍有差距。從美國行政執(zhí)法的經(jīng)驗看，美國商標(biāo)行政管理機構(gòu)（USTPO）對商標(biāo)許可并無備案、登記、公告等管制措施（SEC要求上市公司披露重大交易另當(dāng)別論），其登記備案范圍仍限制在商標(biāo)原始取得與轉(zhuǎn)讓，即所有權(quán)信息，相關(guān)法律依據(jù)是《聯(lián)邦信息自由法案》中“USTPO需提供諸如商標(biāo)申請與注冊等信息以備公眾查詢與復(fù)制”的規(guī)定[5]。該輕度管制背后理念非常清晰，即商標(biāo)許可交易屬于商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)所有權(quán)中“使用權(quán)能”這一最活躍市場要素的自由處置，市場主體可依賴對方誠信形成高度契約化的交易模式。如果商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)許可后再次進(jìn)行商標(biāo)許可，一般會考慮在先許可的交易條件與限制，同時會對在后交易的交易對手披露相關(guān)信息，即使各方在合同訂立與履行過程中因合同理解出現(xiàn)分歧，司法或仲裁也可高效處理此類糾紛。萬一出現(xiàn)不誠信的商標(biāo)權(quán)人濫用權(quán)利進(jìn)行多重許可，由于社會信息透明度高，市場主體獲取信息成本極低，濫用所引發(fā)的涉訴或被調(diào)查會導(dǎo)致該商標(biāo)權(quán)人及其商標(biāo)市場價值迅速貶損，進(jìn)而被市場淘汰，即所謂“自生自滅”，商標(biāo)資源配置不會因此混亂，不存在市場失靈的情況。因此，在高度自由化市場中，由于市場自我調(diào)節(jié)機制可充分發(fā)揮作用，行政管制對于商標(biāo)許可交易基本無用武之地。
反觀我國，由于目前仍處于市場經(jīng)濟初級階段，政府對商標(biāo)許可交易進(jìn)行適度管制，有其經(jīng)濟學(xué)上的合理之處。但是，如果超越行政法范疇，將上述43條規(guī)定適用在民商性質(zhì)即法律上平等市場主體之間的商標(biāo)糾紛司法案件中，該法律適用與合同法及民法基本理論會立即發(fā)生“化學(xué)反應(yīng)”，導(dǎo)致法律關(guān)系的復(fù)雜程度成幾何倍數(shù)增加。結(jié)合相關(guān)司法案例，針對上述“法律適用混和”，司法實務(wù)與理論界至少會在以下問題上爭論不休：
1. 上述三種交易模型中，結(jié)合優(yōu)先權(quán)人和/或普通被許可人哪一方備案，雙方是否均備案（行政實務(wù)中雙方備案可操作性暫且不談），哪一方備案在先，以及備案方和/或非備案方是否為善意等情形，根據(jù)排列組合規(guī)則，需要羅列出數(shù)十種情形逐一進(jìn)行民商法分析，邏輯線條交叉重疊難以理清，且在此過程中對所涉基本民法原則與概念的理解極易出現(xiàn)分歧。
2. 商標(biāo)被許可人在商標(biāo)許可交易前是否須主動向商標(biāo)行政部門進(jìn)行商標(biāo)盡職調(diào)查，或者說，商標(biāo)的權(quán)利狀態(tài)需要商標(biāo)權(quán)人主動披露還是依靠被許可人主動調(diào)查，即交易磋商過程中的告知與調(diào)查義務(wù)如何分配與平衡。從宏觀上減少交易成本角度，依賴商標(biāo)權(quán)人主動告知更為妥當(dāng)，從加強市場管制角度，則會要求被許可人承擔(dān)更多的主動調(diào)查義務(wù)。
3. “對抗”在民事糾紛案件中的具體法律含義存在模糊性，比如：“對抗”的法律約束力是否可由上述行政法律關(guān)系中的防御性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷路申P(guān)系中的攻擊性質(zhì)，即優(yōu)先權(quán)人可否根據(jù)其享有許可的備案請求法院認(rèn)定商標(biāo)權(quán)人與其他市場競爭主體訂立許可合同無效或作出其他不利于后者的判決。
4. 對于商標(biāo)法43條中的“善意”以及引申出的“非善意”與“惡意”，如何界定其法律要件和相應(yīng)法律責(zé)任與后果，善意以及惡意與否的舉證責(zé)任如何分配與把握。
本文目的不在于就以上問題分清是非，給出解答，而是通過對這些問題的羅列來彰顯和印證新商標(biāo)法43條在商標(biāo)民事糾紛中適用的局限性和不合理性。換言之，通過以上比較分析可以看出，依據(jù)合同相對性原則，將多重許可導(dǎo)致的違約糾紛嚴(yán)格限定在商標(biāo)權(quán)人與優(yōu)先權(quán)人之間的爭議范疇并納入合同法框架處理，法律關(guān)系簡單，處理思路清晰，法院可快速將審理重點聚焦在商標(biāo)權(quán)人是否違約及如何承擔(dān)違約責(zé)任等案件核心問題上，避免事實查明上的千頭萬緒和法律適用上的過度分析與復(fù)雜論證。
綜上而言，新商標(biāo)法43條中的“備案對抗善意第三人”制度，起源于我國計劃經(jīng)濟時代政府對市場主體交易行為的重度管制，具有濃厚的政府行政色彩，如果單純在合同法調(diào)整范疇內(nèi)可解決多重許可糾紛情況下，仍自覺或不自覺地將該制度嫁接移植到民事裁判領(lǐng)域，會導(dǎo)致明顯的“排異反應(yīng)”，即不必要的理論干擾以及司法成本的非理性損耗。因此，從司法處理角度，應(yīng)將該制度嚴(yán)格限定在行政法律關(guān)系范疇內(nèi)，大大限制甚至排除其在民事糾紛處理層面的適用空間，在法律關(guān)系上正本清源，進(jìn)而將多重許可從一而終地置于合同法框架內(nèi)處理，準(zhǔn)確抓住違約責(zé)任這個“七寸”，牢牢牽住商標(biāo)權(quán)人的“牛鼻子”，集中力量打擊重復(fù)許可中的不誠信源頭，形成簡單、簡約、高效的救濟途徑，同時借助市場內(nèi)在運行機制，發(fā)揮司法導(dǎo)向作用，最終達(dá)到凈化商標(biāo)許可市場環(huán)境、降低商標(biāo)許可交易成本的良好效果。
（三）司法處理建議
本文仍以上述多重許可三種模型為例進(jìn)行討論，根據(jù)我國合同法相關(guān)規(guī)定，對優(yōu)先權(quán)人起訴商標(biāo)權(quán)人的合同糾紛分別提出司法處理建議。
1. 在優(yōu)先在先型多重許可中，法院審理重點是如何確定違約性質(zhì)，即多重許可構(gòu)成何種違約。筆者認(rèn)為，獨占或排他性的約定是商標(biāo)許可合同中的核心條款，涉及商標(biāo)權(quán)人的重大利益，且關(guān)系合同根本目的能否實現(xiàn)。因此，如果商標(biāo)權(quán)人無法證明多重許可行為的正當(dāng)性與合理性，且再次許可對優(yōu)先權(quán)人造成足夠嚴(yán)重的不利后果，法院應(yīng)認(rèn)定該行為構(gòu)成根本違約，依照合同法賦予優(yōu)先權(quán)人合同解除權(quán)，并判令商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
2. 在優(yōu)先在后型多重許可中，法院審理重點是：一、商標(biāo)權(quán)人對優(yōu)先權(quán)人的虛假描述是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)人的欺詐或優(yōu)先權(quán)人的重大誤解；二、兩個合同關(guān)系同時、同地域存續(xù)構(gòu)成何種違約。對于前者，基于同樣理由，筆者認(rèn)為根據(jù)案件不同情形既可將其認(rèn)定為欺詐，也可認(rèn)定為重大誤解，或兩者兼而有之，以賦予優(yōu)先權(quán)人變更或撤銷系爭合同的權(quán)利。后者處理應(yīng)與模型I中的處理思路相同。在該模型中，優(yōu)先權(quán)人的訴訟理由比較充分，法院可根據(jù)其訴請作出相應(yīng)處理。
3. 在優(yōu)先并存型多重許可中，優(yōu)先權(quán)人可分別或共同起訴商標(biāo)權(quán)人。對于在先優(yōu)先權(quán)人的訴請，法院審理重點與模型I一致，對于在后優(yōu)先權(quán)人的訴請則與模型II一致。
但是，如果優(yōu)先權(quán)人因訴訟便利、訴訟成本、可執(zhí)行財產(chǎn)或其他方面原因，在法律關(guān)系上舍近求遠(yuǎn)，越過對商標(biāo)權(quán)人的違約之訴，轉(zhuǎn)而對多重許可中的其他被許可人單獨或一并提起訴訟，并將訴訟請求聚焦在商標(biāo)權(quán)人與其他同業(yè)競爭者簽訂合同的效力否定與相關(guān)賠償上，司法處理中可考慮以下建議與觀點：
1. 限制商標(biāo)法43條的適用。將43條的法律調(diào)整對象嚴(yán)格限定在行政法律關(guān)系內(nèi)，防止對其突破并適用在民事法律關(guān)系的調(diào)整上。法院至多僅從證據(jù)規(guī)則角度將其適用在合同真實性審查上，并基于本文詳述理由，在實體法上建立商標(biāo)法43條與合同法之間的“防火墻”，防止法律關(guān)系混亂，并通過法律解釋對優(yōu)先權(quán)人依據(jù)該條提出的實體性主張不予支持。
2. 審慎評價被訴合同效力。如果優(yōu)先權(quán)人主張商標(biāo)權(quán)人與被告簽訂合同屬于惡意串通損害第三人（即優(yōu)先權(quán)人）的行為而主張該合同無效，法院可不予支持，理由是：一、合同法下惡意串通損害的權(quán)益應(yīng)當(dāng)是由該第三人享有的權(quán)利邊際比較清晰、權(quán)屬基本無爭議的權(quán)益，而此類糾紛中，商標(biāo)使用權(quán)益的歸屬本身就是爭議核心；二、“惡意串通”的本質(zhì)是串通雙方均可從該行為中不正當(dāng)?shù)孬@得本應(yīng)屬于該第三人的正當(dāng)利益，如果其他被許可人愿意支付市場公允價格以獲得系爭商標(biāo)許可，從單邊角度看，其行為難以界定為“惡意串通”中的一方（商標(biāo)權(quán)人濫用公司制度與關(guān)聯(lián)方通過關(guān)聯(lián)交易規(guī)避合同義務(wù)損害優(yōu)先權(quán)人利益則另當(dāng)別論）；三、商標(biāo)權(quán)人再次許可本身意味其已通過行為對之前許可中獨占或排他條件的單方解除并將為此承擔(dān)潛在的違約責(zé)任，再次許可中的被許可人即便對此知曉，基于對商標(biāo)權(quán)人最終會實際解除獨占或排他條件的合理預(yù)期或者說樂觀推測，其依然選擇與商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行公平交易的決定在商業(yè)倫理上的可譴責(zé)性很低，至多可作出商業(yè)上不夠?qū)徤鞯脑u價，認(rèn)定其惡意顯然過于牽強。
3. 審慎對待多重許可中債權(quán)效力與物權(quán)效力的分離處理。實務(wù)中有意見認(rèn)為獨占或排他許可（無論登記與否）會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人喪失對商標(biāo)使用權(quán)益的處分權(quán)，進(jìn)而認(rèn)為獨占或排他許可后的再次許可只有債權(quán)效力而無物權(quán)效力，筆者對此持不同意見，理由如下：
（1）商標(biāo)法中債權(quán)與物權(quán)分離處理思路只限于注冊商標(biāo)專用權(quán)權(quán)屬變動，即注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓非經(jīng)登記不發(fā)生專用權(quán)轉(zhuǎn)移效力，如果將其隱含的法律邏輯擴大到商標(biāo)許可上而形成上述意見，則既缺乏成文法依據(jù)（商標(biāo)法43條中的“對抗”二字顯然難構(gòu)成充足法律依據(jù)），又容易因其中“無權(quán)處分”觀點產(chǎn)生合同效力上的悖論（即合同是否效力待定）；
（2）商標(biāo)為無形資產(chǎn)，物權(quán)上的重要特征就是使用可復(fù)制性以及衍生出的許可多重性，基于物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)勢位階，設(shè)定“獨占”或“排他”條件這一純粹債權(quán)行為并不影響商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)所有權(quán)中“使用權(quán)能”這一物權(quán)權(quán)能的重復(fù)利用；
（3）商標(biāo)許可的多重性基于其物權(quán)基本特征，非經(jīng)法律明文規(guī)定，不得對此進(jìn)行限制，否則有違物權(quán)法定之嫌，而目前我國法律體系中并無“獨占或排他許可導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人喪失再次許可這一物權(quán)權(quán)利能力”的明文規(guī)定；
（4）如果法院對在先獨占或排他許可進(jìn)行保護(hù)，對在后許可進(jìn)行實體上的否定，相當(dāng)于強化在先意思自治而弱化在后意思自治，這本身就違反了意思自治原則的精髓；
（5）如果否認(rèn)多重許可中的物權(quán)效力，對被訴合同已經(jīng)履行部分、判決后雙方繼續(xù)履行，以及市場上相關(guān)商品與服務(wù)的存量交易與增量交易如何應(yīng)對處理，司法執(zhí)行實務(wù)上可操作性存疑，這也從側(cè)面印證了上述否認(rèn)物權(quán)效力觀點在法理與邏輯上存在較大商榷空間；
（6）不顧事實上的商標(biāo)許可狀態(tài)而強行在法律上擬制出一種“許可不能”，其法理基礎(chǔ)無非是希望突出保護(hù)商標(biāo)許可市場上的秩序，但這無異是司法公權(quán)力對市場個體自由意志的強力干涉，完全忽視了市場主體的交易自由，在法律終極價值的選擇上無法給出令人信服的理由；
（7）如果優(yōu)先權(quán)人本身存在各種履行瑕疵，或者商標(biāo)權(quán)人愿意通過承擔(dān)違約責(zé)任的方式提前解除獨占或排他許可條件，那么多重許可是否具有正當(dāng)性就會存在巨大說理空間，因此法院一方面要原則性地否定多重許可的物權(quán)效力，同時又要基于合同實際履行情況審查該原則的諸多例外，在司法處理思路上屬于“化簡為繁”，同時也說明該原則具有極大的不周延性；
（8）獨占或排他許可合同中對商標(biāo)權(quán)人再次許可的違約行為通常都約定了明確的違約責(zé)任與救濟途徑，如果法院突破合同相對性原則，在此之外另劈一條通道，賦予優(yōu)先權(quán)人限制合同相對關(guān)系外第三人依據(jù)其獨立合同關(guān)系使用商標(biāo)的權(quán)利，無異于讓優(yōu)先權(quán)人通過一個合同對一次違約取得了雙重法律保護(hù)，而多出的這部分“溢價”由其他被許可人買單，有失公允。
4. 從博弈論角度看待優(yōu)先權(quán)人的訴訟策略。優(yōu)先權(quán)人越過違約之訴直接起訴商標(biāo)權(quán)人與其他被許可人，其目的是在單個案件中納入更多被訴主體、占用更多訴訟資源、追求更多訴訟便利、擴展可執(zhí)行財產(chǎn)，但該策略在法律關(guān)系上屬于舍近求遠(yuǎn)，放棄了違約之訴中的可預(yù)見性。根據(jù)風(fēng)險與收益正相關(guān)的博弈論基本原理，優(yōu)先權(quán)人在追求更多訴訟利益與優(yōu)勢的同時，必定承擔(dān)了更高的訴訟風(fēng)險。
5. 合理看待優(yōu)先權(quán)人對商標(biāo)的投入成本。從商業(yè)角度看，優(yōu)先權(quán)人支付對價獲得許可并在此后經(jīng)營過程中對商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)推廣，兩者均是對商標(biāo)要素的投資行為。既然是投資，必然伴隨投資風(fēng)險，具體包括商標(biāo)商譽下降、市場外部環(huán)境改變、商標(biāo)存在瑕疵以及商標(biāo)權(quán)人違約等。這些風(fēng)險均屬一般商業(yè)實體在締約時可預(yù)見的商業(yè)性風(fēng)險。如果優(yōu)先權(quán)人不顧上述風(fēng)險敞口，對不享有所有權(quán)的商標(biāo)進(jìn)行過度推廣，不成比例地加大投資額，其行為在風(fēng)險控制上顯然有瑕疵。如果風(fēng)險事故發(fā)生，將該瑕疵產(chǎn)生的損失轉(zhuǎn)嫁給商標(biāo)權(quán)人（合同另有約定除外）甚至其他被許可人是有失公允的。
6. 以自由市場經(jīng)濟眼光看待多重許可對商標(biāo)使用權(quán)益的分配。如上文所述，根據(jù)“亞當(dāng).斯密”自由經(jīng)濟學(xué)說，市場對多重許可具有自我調(diào)節(jié)機制，如果司法因合同約定強行鎖定商標(biāo)權(quán)益的流轉(zhuǎn)功能，其實質(zhì)是公權(quán)力在市場管制沖動支配下對市場的主動干預(yù)，屬于司法領(lǐng)域的“凱恩斯”主義。除非宏觀上有充分?jǐn)?shù)據(jù)驗證多重許可會導(dǎo)致商標(biāo)許可交易市場失靈，上述司法干預(yù)缺乏經(jīng)濟學(xué)上的合理性與必要性。試想，如果將這種干預(yù)擴大適用于著作權(quán)、專利、技術(shù)秘密、集成電路布圖設(shè)計等其他知識經(jīng)濟要素的多重許可和縱向經(jīng)濟關(guān)系中上下游經(jīng)營者之間在原材料采購、產(chǎn)品與服務(wù)銷售對象與渠道以及售后服務(wù)提供等合同安排中違反獨占或排他性承諾的違約行為，由于不再有類似于商標(biāo)法43條有關(guān)許可登記這一行政性規(guī)定的理論干擾，上述不合理與非必要性則會更加顯露無疑。
當(dāng)然，考慮到我國目前市場經(jīng)濟發(fā)展程度、法治狀況、社會誠信體系及市場主體普遍誠信度，“亞當(dāng)·斯密”與“凱恩斯”之爭在該問題上確有一定討論空間。但黨的十八大已提出，健全社會主義市場經(jīng)濟體制必須遵循“市場在資源配置中起決定性作用”這條規(guī)律，大幅減少政府對資源的直接配置，依據(jù)市場規(guī)則、市場價格、市場競爭配置資源，實現(xiàn)效益最大化和效率最優(yōu)化。筆者認(rèn)為，上述十八大精神對于司法領(lǐng)域依然適用?；氐奖疚淖h題，法院在處理多重許可時，應(yīng)把上述十八大精神自覺轉(zhuǎn)化為尊重當(dāng)事人意思自治、限制商標(biāo)許可登記規(guī)定適用范圍、嚴(yán)守合同相對性原則、不輕易限制商標(biāo)要素在市場中自由流轉(zhuǎn)等司法理念，善用“市場”這只無形之手，克制“司法公權(quán)力”這只有形之手，發(fā)揮司法裁判導(dǎo)向作用，把多重許可糾紛中的權(quán)利救濟引導(dǎo)到違約之訴的正確路徑上來，以更加公正、高效、便捷地處理此類糾紛。（聲明：本文僅代表個人觀點，與作者所在單位無關(guān)。）
注 釋：
[1] 美國律師協(xié)會代表大會于1983年公布的《律師職業(yè)行為準(zhǔn)則》中“保持職業(yè)操守”章節(jié)第8.4條規(guī)定：律師如有下列行為之一即為職業(yè)不端行為：（c）不誠實、欺詐、舞弊、虛假陳述等行為。Model Rules of Professional Conduct (adopted by the ABA House of Delegates in 1983), Section of Maintaining the Integrity of the Profession, Rule 8.4: Misconduct, which provides that it is professional misconduct for a lawyer to: (c) engage in conduct involving dishonesty, fraud, deceit or misrepresentation.
[2] 英美普通法系商業(yè)合同版本中通常會有“Representations & Warranties”這一章節(jié)，其中Representations為合同訂立時對關(guān)聯(lián)事實的客觀描述，通常是經(jīng)過盡職調(diào)查無法查證的事實。
[3] 筆者專門向上海市工商局商標(biāo)處官員咨詢了商標(biāo)法43條在行政部門中的具體解釋，但在實務(wù)操作中各地掌握口徑可能不同。對于利益相關(guān)方爭議比較復(fù)雜的情況，工商行政部門一般會建議各方當(dāng)事人直接到法院通過訴訟解決糾紛。
[4]《商標(biāo)法實施細(xì)則》（1995年4月23日國務(wù)院批準(zhǔn)第三次修訂，1995年5月12日國家工商行政管理局令第31號公布）第35條：商標(biāo)注冊人許可他人使用其注冊商標(biāo)，必須簽訂商標(biāo)使用許可合同。許可人和被許可人應(yīng)當(dāng)在許可合同簽訂之日起三個月內(nèi)，將許可合同副本交送其所在地縣級工商行政管理機關(guān)存查，由許可人報送商標(biāo)局備案，并由商標(biāo)局予以公告。違反該規(guī)定的，由許可人或者被許可人所在地工商行政管理機關(guān)責(zé)令限期改正；拒不改正的，處以一萬元以下的罰款，直至報請商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)。
[5] 參見USTPO官網(wǎng)，其中有對于問題“為何USPTO需要將商標(biāo)申請與注冊信息公布于眾”的官方解答。www.uspto.gov/trademarks-application-process/faqs-personal-information-trademark-records
